10.Que teniendo en cuenta el deber social que les asiste a los medios de comunicación debe ponerse en conocimiento de los ciudadanos todos esos hechos o actuaciones que tienen trascendencia para el conglomerado social, como es la conformación de la voluntad política y el control ciudadano sobre el manejo de recursos del Estado.

11.Que los jueces de tutela no están obligados a proteger el derecho a la honra, cuando ha sido el  mismo sujeto a través de la posible comisión de una conducta contraria a derecho, el encargado de modificar esa noción que tenía la sociedad sobre él, teniendo una mayor incidencia en la construcción de ese concepto social de honor, los hechos contrarios a derecho que inciden en el interés general de la comunidad.

12. Que es claro que se puede llegar a presentar colisión entre la protección de los derechos fundamentales a la honra y a la libertad de información, la cual “ha sido resuelta por la Corte  Constitucional en favor de la publicación de la noticia, en favor del derecho que le asiste a los ciudadanos de ser informados, protegiendo el interés general que despierta en las personas, la información que sobre la posible comisión de hechos delictivos puedan aportar los medios de comunicación”. (fol. 26 escrito de oposición a la demanda).

13. Finalmente sostiene que “pese a que existe una afectación al honor, plasmada en las informaciones veraces que fueron trasmitidas en el noticiero, esta afectación cede ante el derecho a la información que tienen los ciudadanos, ya que los actos de corrupción mencionados tienen una trascendencia nacional” (Fol.

29 ib.)

Del fallo de primera instancia

El Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, en providencia de octubre seis (6) de dos mil seis (2006) resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados por Carlos Alfonso Potes Victoria, decisión que fundamentó así:

1. Estima que el noticiero demandado atendió adecuadamente la solicitud de rectificación del actor “la cual fue realizada por el Noticiero señalando que dicha información se basó en denuncia penal, disciplinaria y fiscal interpuestas en contra del accionante por  ctos de corrupción que se presentaron en Emcali; y en la información que resultó de un trabajo periodístico exhaustivo realizado bajo el principio de independencia e imparcialidad que incluyó todos los elementos necesarios para que los televidentes conocieran una situación en forma completa .” (Se destaca)

2. Indica que de las pruebas que obran en el proceso1 se deriva el material periodístico utilizado para emitir la noticia y expresar la opinión periodística “que dicha información le merece al medio en ejercicio de su derecho a expresar y difundir libremente su pensamiento y opinión”, y que la demandada brindó “al destinatario o receptor una información imparcial” y le permitió formarse su propio criterio.

3. Considera que si bien el artículo mezcla y entrelaza los hechos objeto de la información con las opiniones, interpretaciones y demás expresiones periodísticas referidas a la situación, el material recopilado y publicado dentro del mismo artículo otorga la posibilidad al público de diferenciar claramente qué información es producto del material investigativo y qué forma parte de la opinión periodística.

4. Afirma que quienes por razón de sus cargos, actividades y desempeño en la sociedad se convierten en centro de atención por su notoriedad pública, tienen la obligación de aceptar el riesgo de ser afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas, por cuanto buena parte del interés general ha dirigido la mirada a su conducta ética y moral. En estos eventos “el derecho a informar se torna más amplio y su primacía es, en principio, razonable”.

5. Sostiene que la limitación del derecho a la información a un relato puro, objetivo y aséptico de los hechos, no es aceptable ni compatible con el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, requisitos fundamentales de cualquier sociedad democrática, toda vez que la diversidad de opiniones forma parte de la estructura misma del aspecto institucional del derecho a la información 6. Invoca jurisprudencia de esta Corte según la cual, los derechos a la honra y el buen nombre son derechos que se ganan de acuerdo a las acciones realizadas por el individuo, y destacó que “difícilmente se puede considerar violado el derecho a la honra de una persona, cuando es ella misma la que le ha impreso el desvalor a sus actos y ha perturbado su imagen ante la colectividad” (T-411 de 1995).

7. Señala que resulta imperativo que el contenido de una información obedezca a un verdadero y legítimo interés general de conformidad con la trascendencia y el impacto social. De esta manera, la libertad de información toma ventaja cuando de la magnitud misma de los hechos surge la necesidad de conocimiento público y surge el interés general, sin importar la calidad del sujeto como personaje público y 1 Menciona las manifestaciones hechas por el señor Jaime Lombana, el contrato celebrado por 26 millones de dólares y las investigaciones en curso en torno a los hechos.

privado, dado que “el valor prevalente del derecho a la información, no significa dejar vacíos de contenido los derechos fundamentales de las personas afectadas o perjudicadas por esa información, que ha de sacrificarse sólo en la medida en que resulte necesario para asegurar una información libre en una sociedad democrática.”

8. Concluye señalando que “no cree el despacho que la periodista haya deformado, descontextualizado o tergiversado los hechos, por que de verdad estos ocurrieron, lo que sucede es que al mismo tiempo expresa la opinión que le merece dicha actuación dentro del ejercicio de su derecho a expresar y difundir su pensamiento y opinión”. Y agrega que no observa cómo la información allí contenida permita a los receptores de la misma llegar a conclusiones que impliquen daño a la honra, a la fama o al buen nombre del demandante o comporten un quebranto directo a su intimidad o dignidad humana.

Impugnación del fallo de primera instancia El demandante impugnó el fallo con fundamento en razones que se

sintetizan así:

(i) Que la sentencia parte de una tergiversación de los hechos que influyó en la decisión, dando la impresión que la tutela se edifica sobre meras suposiciones, consejas o malas interpretaciones; (ii) Que no se puede justificar la negativa de CM& a rectificar, en el hecho de que quien primero informó sobre los sucesos fue el periódico El Tiempo, debido a que la información de los dos medios se produjo el mismo día y además, el periódico El Tiempo ante similar solicitud de rectificación, publicó en su página editorial, el escrito que a manera de réplica le dirigió el actor;  (iii) Que el fallo no le da el verdadero alcance a la jurisprudencia constitucional sobre el derecho establecido en el artículo 20 de la Carta, puesto que para que prime el derecho a informar sobre el derecho a la honra y el buen nombre la información que se emita debe ser no sólo veraz e imparcial sino completa y exacta, y además susceptible de comprobación.

(iv) Que lo que configura la vulneración a sus derechos fundamentales no es la mezcla de información con opiniones de la presentadora que obstruyera la posibilidad del receptor de formarse su propia opinión, como pareció entenderlo la juez, sino la falta de veracidad, imparcialidad, completitud y exactitud de la información.

(v) Que la juez asumió como ciertas las afirmaciones de CM&, y no tomó en consideración sus afirmaciones de la demanda ni la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso del Valle del Cauca a que hizo referencia en su demanda. Los demás argumentos se orientan a controvertir las afirmaciones del apoderado de la demandada.

Sobre esa base argumentativa solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia y la protección de sus derechos fundamentales invocados en la demanda.

Del fallo de segunda instancia

La Sala de decisión Civil del Tribunal Superior de Cali, en fallo del 27 de noviembre de 2006, revocó la sentencia proferida por el Juzgado Quince Civil del Circuito de Cali, y dispuso “tutelar los derechos a la honra, el buen nombre y a la igualdad reclamados por el accionante, lo mismo que el derecho a la réplica”. En consecuencia ordenó que en la edición más inmediata del noticiero, bajo características semejantes a la publicación del 15 de agosto 2006 “se de lectura a la réplica puntual que redacte el señor Carlos Alfonso Potes Victoria en procura de equilibrar la información”.

Fueron fundamentos de su decisión:

1. De las múltiples emisiones que el Noticiero CM& hizo en la sección “Uno, dos tres”, el accionante pidió al Director del Noticiero se hicieran rectificaciones sobre lo que consideraba como imprecisiones, “sin que sus solicitudes se hayan atendido”. Otros medios de comunicación como el diario “El Tiempo” no tuvieron inconveniente en publicar, a manera de réplica, la carta del accionante en la que redactó su inconformidad con las publicaciones del 15 y 18 de agosto del 2006 de ese diario.

2. La sumariedad de la tutela no permitió determinar cuál es la información veraz y de qué manera se debe rectificar. Se han dado a conocer públicamente hechos y situaciones que aún están siendo investigados y de los cuales no se dispone de prueba o providencias, por ende, “no es posible obligar a una rectificación para que por el mismo programa televisivo se afirme qué hechos de los divulgados no son ciertos”. Sin embargo, de las peticiones y respuestas “sí se observa que frente a la divulgación existió desigualdad para que los ciudadanos puedan formarse una opinión”. (Se destaca).

3. Los medios de comunicación están obligados a informar no solamente el señalamiento de la culpa sino también la versión de quien pide difundir la rectificación de imprecisiones, “es una razón de igualdad que equilibra la información, sin ella, claro que el inculpado se debe sentir atropellado cuando no se le presta

atención a su versión”.

4. Consideró necesario tutelar los derechos reclamados para que se de a conocer la versión del accionante sobre lo que considera son afirmaciones imprecisas, “para ello deberá obrar como lo hizo el diario “El Tiempo” publicando la Carta suscrita por el señor Potes Victoria en la que virtió (sic) su rectificación”.

Pruebas relevantes

De las pruebas que fueron aportadas al proceso resultan de particular relevancia las siguientes:

1. Transcripciones de la información divulgada por el noticiero CM& en las emisiones de agosto 15 y agosto 24 de la sección “Uno, dos, tres” sobre presuntas irregularidades en la contratación de EMCALI con la fundación Parquesoft que involucra al demandante, en su condición de Agente Especial de EMCALI.

2. Un video con la emisión del segmento correspondiente a la sección “Uno, dos, tres” del noticiero CM& trasmitida el 25 de agosto de 2006 en la que la presentadora lee apartes de la solicitud de rectificación del

actor, réplica a sus afirmaciones y adiciona nuevos datos.

3. Comunicaciones de agosto 24 y agosto 25 dirigidas por el demandante Carlos Alfonso Potes Victoria al señor Yamit Ahmad, director del Noticiero CM& solicitando rectificación de la información emitida en agosto 15 y 24 de 2006.

4. Comunicación de agosto 30 de 2006 dirigida por el director del noticiero Yamit Ahmad al demandante Carlos Alfonso Potes en la que le señala que el asunto que originó la información corresponde a una discusión jurídica, que debe ser resuelta por las autoridades de control competentes, y que el noticiero informó sobre unos hechos de interés general que tiene soporte documental.

5. Sentencia de septiembre 27 de 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle, mediante la cual se definió una acción popular contra Emcali y la Fundación Parquesoft, por presunta violación de los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público. En la mencionada sentencia se concluyó que “no existe vulneración a la moralidad administrativa por cuanto el sistema de selección del contratista fue idóneo y con ajustes a las normas que gobiernan a la empresa accionada”.

Fundamentó esta conclusión en que Emcali, es una Empresa Industrial y Comercial de Estado, regida por disposiciones especiales como la Ley 142 de 1994 y 689 de 2001, y en su artículo 31 se aprecia que el régimen que la gobierna con relación a la contratación es el derecho privado, de tal manera “que no estaba obligada a acudir al sistema general de contratación pública señalado por el actor es decir la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”. Esta decisión fue apelada y se encuentra actualmente en la Sección Tercera del Consejo de Estado, para pronunciamiento de segunda instancia.

6. Copia del acta –con sus anexos - en que consta la adjudicación por “contratación directa con una sola oferta” del contrato para la implementación en EMCALI EICE E.S.P. de una plataforma tecnológica integral “PTI”, a la Fundación Parquesoft la cual figura como único proponente.

7. Copia del contrato No. 100-GG-PS-0051-2005, por valor de $65.806.758.000.= celebrado entre EMCALI – EICE- ESP - representada legalmente por Carlos Alfonso Potes Victoria - y la entidad sin ánimo de lucro Fundación Parque Tecnológico del Software, “PARQUESOFT”, representada legalmente por Orlando Rincón Bonilla, cuyo objeto es el diseño y montaje de la plataforma tecnológica integral para EMCALI.

8. Listado de la Procuraduría General de la Nación correspondiente a la “Relación de implicados activos”, en la que figuran las siguientes investigaciones:

· Rad. 154-140189-2006

Asunto: Presuntas irregularidades que puedan derivarse del proceso licitatorio LP- GT- 113-05 adelantado por EMCALI.  Acus: Carlos Alfonso Potes Victoria.  Estado actual . investigación disciplinaria.

Fecha: 2006/09/29

· Rad. 162-123586-2005

Asunto: Presuntas irregularidades contratación más de 150.000 millones. Programa Suspensiones y Cortes clientes que no paguen segunda factura.

Acus: Carlos Alfonso Potes Victoria

Estado Actual: indagación preliminar

Fecha: 2005/07/28.

Actuación posterior al fallo

1. En comunicación de diciembre 4 de 2006, el demandante Carlos Alfonso Potes Victoria solicitó al Director del Noticiero CM& que en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia de noviembre 27 de M 2006 proferida por el Tribunal Superior del  que debería ser leída por la presentadora Claudia Hoyos en su sección “Uno, dos, tres”, durante los dos días más próximos a la presentación de la solicitud. Anexó el texto de la réplica.

2. El apoderado del Noticiero CM& presentó el día cinco (5) de diciembre un escrito ante el Tribunal Superior de Cali en el que solicita “se sirva precisar el alcance de la réplica ordenada, a fin de cumplir lo más pronto posible con la decisión de segunda instancia”.

Ello por cuanto considera que el texto enviado por el demandante se constituiría en un abuso de bienes jurídicos tutelados por la Constitución. Agrega que el Director del Noticiero le ofreció al actor “la réplica con el mismo tiempo a través de una entrevista” en razón a que lo que se tutela es un derecho de réplica y no una rectificación, pues el noticiero “no ha faltado a la verdad en nada de lo publicado”.

El demandante no accedió a tal oferta.

3. Mediante auto de once (11) de diciembre de 2006 el Tribunal Superior de Cali decidió “negar la aclaración del fallo del 27 de noviembre de 2006”, y agrega que para efectos de “facilitar el entendimiento de las partes en procura de facilitar la comprensión del derecho, se agrega al numeral segundo de la parte resolutiva que la réplica puntual del accionante, no podrá aludir nombres de personas naturales de quienes crea haya sido la fuente de información del Noticiero”.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia.

1. Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto de dos (2) de mayo de dos mil siete (2007), expedido por la Sala de Selección Número Cinco de esta Corporación, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.

Problema jurídico y temas jurídicos a tratar

2. El demandante considera que el Noticiero CM& ha violado sus derechos fundamentales por la emisión de una información que considera inexacta y lesiva de su buen nombre y de su honra, relacionada con la celebración de un contrato en calidad de agente especial de EMCALI con la Fundación sin ánimo de lucro “Parquesoft”. El noticiero por su parte considera que emitió una información relacionada con un asunto de interés general que ha generado una controversia jurídica, la cual debe ser resuelta por las autoridades competentes y que se fundamentó para ello en documentación que da cuenta de su veracidad.

El juez constitucional de primera instancia considera que no se configura vulneración de derechos fundamentales por parte del noticiero demandado puesto que la periodista no tergiversó ni descontextualizó los hechos, “por que en efecto ellos ocurrieron en la realidad”, y paralelamente expresó su opinión sobre ellos “dentro del ejercicio de su derecho a expresar y difundir su pensamiento y opinión”. (Fol. 17, fallo primera instancia). Por su parte el Juez constitucional de segunda instancia consideró que los hechos difundidos se encuentran sometidos a investigación y no se conoce “la verdad” sobre los mismos, por lo tanto no es posible ordenar una rectificación, pero sí se observa que no hubo equilibrio informativo por lo que tutela los derechos invocados, y dispone que se de a conocer la versión del demandante sobre lo que considera informaciones imprecisas.

Vistos los antecedentes reseñados, la Corte debe resolver el siguiente problema jurídico:

Si el noticiero CM& al emitir la información que involucra al demandante, actuó en ejercicio legítimo de su derecho de información y opinión, o trasgredió los límites constitucionales impuestos al ejercicio de este derecho y por ende, hay lugar a ordenar una rectificación.

Para dar una respuesta a la cuestión planteada la Corte recordará su  jurisprudencia sobre: (i) El contenido del derecho a la libertad de información; (i) La verdad y la imparcialidad como límites a la libertad de información; (ii) El derecho fundamental a la rectificación en condiciones de equidad .